【摘要】：商标是市场竞争的利器，商标的作用在于使消费者能够区别商品的来源。对药品来说，商标的意义还在于药品的商标注册还可以作为药品是否合法经营的依据。总之，商标注册对于企业创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力有着重要意义。而中药老字号商标在海外遭遇抢注现象时常发生，我国对中药的商标专用权保护不力，加上中医药企业商标保护意识不强，已给我国中医药产业造成巨大损失。因此，如何通过商标的保护使中药得到更好的发展，是我们需要解决的重要课题。从对商标法的修改情况来看，我国已基本建立起了与TRIPS相一致的新的商标法律体系。但商标保护如何与中医药行业自身的特点相结合还缺乏科学有效的制度。本文试图在对我国中药商标专用权的保护现状进行理性分析的基础上，从商标专用权保护这一角度来探索完善中药的知识产权保护机制。

【关键词】： 中药；商标专用权；法律保护；对策

引 言

中药是目前我国在国际上占有优势的少数学科领域之一，富含着中华民族的智慧、创造和贡献。加强中药知识产权保护，促进中医药科技的发展是我们的重要责任。中医药植根于中国深厚的传统文化,凝结了中华民族几千年的伟大智慧,不仅为中华民族的繁衍生息做出了不可磨灭的贡献,也因其确切的疗效,较小的副作用和独特的天人合一的自然观逐步为世界人民所认同。随着我国加入世界贸易组织（WTO）,民族医药业首要面临的就是知识产权的保护问题。1982年我国开始实施商标法，商标法规定，使用药品必须使用注册商标，未经注册不得在市场上销售。这样就将药品纳入到了强制进行商标注册的轨道，使商标管理成为药品管理的一个有机组成部分。药品的商标注册对于企业的创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力等方面有重要的意义。就中药自身的技术特征而言，应用商标专用权的保护是中药知识产权保护中有效的手段之一。

1982年我国开始实施商标法，1985年实施药品管理法，商标法和药品管理法中均有关于药品商标注册的规定。但药品商标的注册量却很少。而且，企业往往把药品通用名称与商标混淆，喜欢把药品的原料或药品的功能注册为商标，根据《保护工业产权巴黎公约》和 TRIPS协议，中药的驰名商标在世界范围内的经营使用和法律保护上都享有特权。另外，发达国家的知识产权制度可为西药提供健全的保护，而中药的自身特征则与这种制度不符，很难获得发达国家的保护。这使在国际上传播中药文化和开拓中药国际市场非常困难。中药的知识产权在发达国家不能获得保护，发达国家的许多公司又抢注我国中药商标，造成我国大量中药的无形资产流失。

从对商标法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO 的TRIPS相一致的新的商标法律体系。现在的问题在于，商标保护这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。如企业在商标运用中，企业应灵活运用自己的注册商标，可将统一商标与个别商标灵活运用，以统一商标为基础，创制个别商标，以达到和谐统一的目的，这样既维护了企业商标的统一性，又突出了商标的个性化。另外，针对国内中药商标与通用名称相混淆的现象，商标法明确规定，商标不得使用本商品的通用名称，那么就要重点突出商标名称，淡化药品通用名称，目前中药的生产主要以古典名方或传统制剂为主，这些通用名称经过历史的积淀，也蕴涵着无穷的文化品位和市场价值，因此将其淡化而重新启用商标名，也存在着一定风险，如何协调两者之间的关系，值得探讨。古典名方或传统制剂的新的生产厂家或市场占有率较低的厂家，可尝试启用新的商标名，而淡化通用名。同时要加大法制宣传，提高中药企业的法律意识，善于用法律维护自己的权益，抵制国外企业抢注现象。

本文采用资料调查与收集、对比研究、分析逻辑推理、综合归纳的研究方法，试图在对我国中药商标专用权的保护现状进行理性分析的基础上，从商标专用权保护这一角度来探索完善中药的知识产权保护机制。

一、 中药商标专用权保护的概述

1、商标专用权的概述

商标专用权（EXCLUSIVE RIGHT TARDEMARK）分广义和狭义，广义的商标专用权等同于商标权(我国法规多采此用法)；狭义的商标专用权特指商标权人对其注册商标所享有的排他使用权，即注册商标所有人阻止任何他人，在未经其许可并可能造成混淆的情况下，就与其指定的商品或服务相同或类似的商品或服务中使用与其相同或近似的标记的权利。这一权利尤其包括禁止他人未经许可使用的情况下：（1）在商品或其包装上贴附该标记；（2）在该标记下提供商品，投放市场或为此类目的而持有商品，或在该标记下供应或提供服务；（3）在该标记下进口或出口商品；（4）在商业文函及广告中使用该标记。[①]

商标专用权的取得方式有两种,即原始取得与继受取得。原始取得又叫直接取得，在国际上大体采用三种原则：使用原则，注册原则，混合原则。继受取得又叫传来取得，分两种情况:一是根据转让合同，二是根据继承程序。在我国，商标权的取得采用注册原则，即按申请注册的先后确定商标权的归属。申请日为同一天的，实行使用在先的原则。同日使用或均未使用的，由申请人进行协商，协商不成的，在商标局主持下，由申请人抽签决定或由商标局裁定。我国商标注册实行自愿注册原则，同时对极少数商品实行强制注册。

2、 中药商标专用权保护的必要性

中药商标作为中药商品和企业的象征，在企业的经济活动中有重要意义。在现代社会中，商标已不仅仅是一种标记，往往具有深刻的内涵。一个知名商标，往往蕴含着企业形象、商品质量、顾客对商品的信赖，甚至有企业的文化内涵。顾客可能仅因为信赖该知名商标而购买其商品。例如同仁堂、达仁堂等知名商标，由于在顾客心中有极好的形象，带动了其相应药品的销售。知名商标作为企业的无形财产，其价值有时远远超过有形资产，在企业的商品销售过程中发挥了巨大的作用。

另一方面，我国的中药老字号有着悠久历史，在海内外享有一定的声誉，是中药企业宝贵的无形资产。如北京的“同仁堂”，广州的“潘高寿”、“陈李济”，重庆的“桐君阁”，天津的“达仁堂”等。这些名称大多申请了注册商标，受到我国商标法的保护，但仍有许多不法之徒假冒著名商标获取不义之财，给商标权人造成了损害，中药驰名商标的保护力度尚需加强。中国企业的中药商标屡被海外投机者抢注，尤其是中药老字号商标在海外遭遇抢注现象已不罕见。近年来，随着国内企业在国际市场上的不断开拓，被抢注商标给企业带来了诸多麻烦，阻碍了医药企业的国际化进程。药品商标在海外被抢注现象愈来愈受到企业的重视，相关企业也被迫开始通过商标专用权的保护来保护中药企业。

3、 中药商标专用权保护的意义

在市场经济社会中，商标的功能是多方面的。对商标所有权人而言，商标具有表彰商品来源、广告宣传的作用，同时也是企业无形财产的重要组成部分；对于消费者，商标具有区别商品、标示商品质量的功能；对于监督管理部门而言，监督管理部门可以通过注册商标及其转让、许可的管理，监督商品质量，稳定和巩固经济发展；另外，通过商标在国外的注册，可加强我国商品在国际市场上的竞争能力，促进我国商品对外贸易的发展。

对于中药来说，商标是区别不同中药生产企业产品质量的标记，是中药是否合法经营的依据，是中药质量的法律保证。中药作为特殊商品，消费者无法靠自己的能力辨别质量的优劣，只能通过对产品的信任度决定使用哪一种产品。同一产品最有效的区别方式就在于不同生产企业的商标，名牌产品因其质量好、疗效确切，受到消费者的喜爱。因此，中药的商标专用权的保护对于企业创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力，都有着重要的意义。具体而言：

一是商标有助于区别药品的不同生产者、经营者。由于中医药的特殊性，其质量、疗效与企业的技术水平有着密切的关系，如六神丸有多家企业生产，质量参差不齐。消费者只能通过商标来甄别不同的厂家和品牌，这样，商标就成为医药企业优劣的标识。

二是商标有助于提高药品和服务的质量。商标或服务的质量是信誉的基础，在引导患者认牌用药的同时，又会促进生产者和经营者为维护自己的商标信誉而努力提高商品的质量和服务的质量，使企业争创名牌，通过名牌医药商标树立企业形象。

三是商标有助于药品的广告宣传。人们常说：“商标是商战的利器，是开拓市场的先锋”。医药企业有了好的商标，加上质量做后盾，可以吸引众多的消费者的注意，从而让自己的产品在市场上占领一席之地。

四是商标有助于开拓国际市场。国际市场上，医药商标是企业的无形资产，是信誉的载体，它可以使企业声名远播，不断升值，并使企业的生产效益越来越好。中国深圳“三九”集团的系列药品商标“999”价值47．33亿元，创下我国药品商标“身价”的最高纪录，这样的商标，无论到哪个国家，都是“商标未到名先到”，为销售起到了先声夺人的作用。

正因为商标和企业的密切关系，才需要我国的中医药企业家们用自己的智慧和谋略在激烈的国内外医药市场竞争中去保护自己的商标，以此提升产品的市场占有率。[②]根据《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满需继续使用的，可申请续展注册，每次续展注册的有效期为10年。也就是说，商标一经注册，可通过续展注册，得到永久保护商标权的保护范围，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

4、 中药商标保护的法律依据

1982年我国开始实施《商标法》，1985年实施《药品管理法》，《商标法》和《药品管理法》中均有关于药品商标注册的规定。商标法规定：人用药品必须使用注册商标，未经注册不得在市场上销售。这样的规定就将药品纳入到了强制进行商标注册的轨道，使商标管理成为药品管理的一个有机组成部分。

　 中药要发展，中药企业务必使其商标成为驰名商标。驰名商标是国际社会通用的法律概念，它是指经一国政府主管机关通过法定程序加以确认的名牌。根据《保护工业产权巴黎公约》和WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）中的有关规定，驰名商标在世界范围内的经营使用和法律保护上都享有特权。首先是绝对的注册权，它可以不受“注册在先”原则和各国法律某些禁用条款的约束，继续享有商标注册权；其次是禁止权，它不仅禁止他人在其指定的相同或近似产品上使用，还禁止他人在不同类别，不同商品、服务、厂商名称上使用与驰名商标相同或类似的商标；最后是自动保护权，公约和协议已对驰名商标进行了全面的保护。[③]

二、 我国中药商标专用权的保护现状及存在的不足

1、 我国中医药企业关于商标权保护方面的现状

我国中医药企业对商标的重要作用缺乏认识，普遍表现商标意识淡漠。我国商标法和药品管理法都规定人用药品必须使用注册商标，未经注册不得在市场上销售。但药品商标的注册量却很少。许多驰名商标在国外被抢注后，中药企业然后再斥巨资把商标购回，给企业带来巨大损失。

商标是企业宝贵的无形资产，特别是知名商标，它是对企业诚信的体现，其为企业创造的价值远远超过了有形资产。我国《药品管理法》第 41 条规定“: 除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标，未经核准注册的，不得在市场销售，药品商标必须在药品包装及标签上注明”。这对于中医药而言无疑赋予了可以使用注册商标来保护自己的权力。同时，根据我国《商标法》,中医药企业可以对药品商品名称申请注册，并通过续展注册享有该药品商品名的永久独立权并获取由商标带来的各项经济效益。

2、 我国中医药企业在商标权保护方面主要存在的不足

（1）中药商标意识淡漠，突出表现为商标过期不续注，缺乏在国外注册商标的意识。虽然近年来随着知识产权立法和宣传工作的加强，人们的知识产权观念较以前有明显增强，但仍然不够。尤其是一些医药企业不重视中药商标注册，导致名牌流失严重。商标的一个特点就是可以依法无限制地延续下去， 根据《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满需继续使用的，可申请续展注册，每次续展注册的有效期为10年。但一些中药企业商标意识淡漠，商标到期时不续展，缺乏在国外注册商标的意识致使商标被抢注后又花高价购回。而大多数国家的商标注册采用申请在先原则，因而“商标抢注”就成为合法的行为了。

（2）药品商标注册量不足，由于我国医药企业缺乏名牌意识，药品商标的注册量少。从—些统计数宇上可以看到这—点：日本武田药品株式会社在国内外拥有注册商标共达七干多个，每年还有近300个商标申请注册，瑞士化学药品公司注册商标达三万多个，而我国平均40家医药企业才有一个企业注册商标。可见，我国的企业药品商标的注册量极少。[④]

（3）中药药品名与商标名关系处理不当。—个中药药品应有通用名称(药品名)、化学名称、商品名称(商标名)。过去我国的西药多为仿制药品，因而企业对新化合物及药品商品名重视不够，但随着市场经济与商标意识的增强，如果药品名与商标名的关系处理不当，将导致药品商标纠纷案增多。按照商标法的规定，商标不得使用本商品的通用名称，不得直接表示商品质量、主要原料途径、重量、数量及其他特点。卫生部药政局也曾通电全国“凡将药RDR名称作为商标注册的厂必须撤消商标注册或更换商标注册名称”。所以，将药品名作为商标注册，从而使药品名称也成为独占，不符合药品法与商标法。如今企业的通常做法是将药品通用名称和商标名称相混。一些企业在开发出一种新药后，给药品命名并用该名称注册商标。后来该药品名称被收入《药典》,被主管部门认定为药品的通用名称，该名称则失去了商标的意义。因为药品的通用名称不能作为商标注册, “云南白药”、 “六神丸”、 “安宫牛黄丸”等名称属于通用名称，无法申请注册商标。任何厂家都可以把它用在自己的产品上面。这样的话，拥有该注册商标的企业，不得不重新注册另一商标。原商标中所蕴含的无形资产，也随之逝去。有些中药厂家将商标放在产品包装极不显著的地方，难以引起注意，商标显著性和识别性作用在中药产品上也未能充分发挥。

　 （4）中药商标的独特性不强。许多中药企业只注册一个或很少的几个商标，往往是一个商标多个品种使用，而不是一种药品一个商标，有的企业甚至上百个产品使用一个商标，这样就削弱了商标和各个具体药品之间的联系，使商标在区别药品的治疗作用上无法发挥作用。中药商标应具有特指性，通过宣传使消费者了解到商标与某种治疗功能相关，以便于识别和推广。如果专治某种疾病的药品没有一个独特的商标，那么标的作用就很难体现了。我国民众对中药产品的识别主要是通过不同中药产品的名称识别的。中药药品的命名有着严格的规范，产品标准中的名称即通用名称在全国统一使用，无专有性。从药品名称难以区别产品的来源，难以区别产品质量的优劣，因此，区别产品来源的方式是认识商标和生产地标志。根据商标法规定，商品的通用名称不能作为商标注册，云南白药、六神九、安宫牛黄九等名称属于通用名称，无法申请商标注册。

（5）中药商标的设计缺乏竞争力。现在普遍存在的情况是：商标只是企业名称的缩写，当地有河则用河名，有山则用山名，有塔则用塔名。以山西省为例，其制药行业中以“晋”字为商标的就有晋地、晋药、晋恒、晋光、晋临、晋春、晋新等。这种简单化的商标不具备商标自身所要求的显著性，不会给人留下深刻的印象。一个好的商标来自好的设计，商标设计要求有显著的个性，能给人留下深刻的印象。如果简单地依山则用山名，傍水则用水名就达不到应有的目的。总的来看，我国中药商标的设计质量亟待提高。

　 （6）地道中药材几乎全部忽视了商标注册。药效最佳的药材被称为“道地药材”，与产地密切相关，例如同样是“六味地黄丸”，如果原料来源不同，就很难保证药效相同。商标保护中涉及中药的范围包括：中药材的品质、中药饮片、地理标识、中成药、制药专用机械设备及其配套装置、中药质量检测用标准品，中药质量检测仪器设备及试剂、中药保健品、中药化妆品、中药OTC药品、中药包装材料、中药包装机械等。而药材的商标注册目前在我国还是凤毛麟角。韩国将“高丽参”列为国家专卖品。我国土地富饶辽阔，有着极其丰富的中药资源，品质独优，作为特产的著名药材如“天麻”“、长白山人参”“、冬虫夏草”等也应有相应的注册商标，应列为国家专卖品，确保产品质量，提高经济效益。[⑤]

三、 我国传统中医药的商标专用权保护对策

对于传统中医药知识产权保护,商标法律制度可以发挥很大作用,我们应该充分、合理、科学地利用,讲求策略,根据传统中医药的特点,应用商标这一有效的手段对中药知识产权进行充分的保护。总之，中药企业应根据自身的情况，选择适合自己的保护方式。

1、关于中药商品名称与商标保护的问题

中药商标与商品名问题是摆在我国中药制药界的一个现实问题。由于中药新产品经济效益好,有的新产品一上市即有多家企业仿制,严重地妨碍了新药开发的积极性,一些企业为了维护自己的在先开发权,试图将商标专用权变成产品专有权。由此引发了许多的法律纠纷,原因是我国中药行业没有建立药品商品名制度,企业为了限制竞争对手的仿制行为而将已列入国家或地方药品标准的药品名称进行商标注册,希望依据商标专用权来限制他人生产同一种产品。[⑥]建立商品名制度,可以解决上述问题,企业可以给已获国家批准的新药另起一个商品名称,进行商标注册,以区别于其它生产同类产品的企业。根据新药评审办法对中药命名的技术要求,中药产品的命名对药品的成分或疗效可以有一定的叙述,这种命名符合我国人民千百年来对中药的认识习惯,也符合中医临床用药习惯。在中药产品名称进行商标注册时,商品名称如果不能暗示中药的成分和疗效,将使医生和患者难以认识中药,中药的特色将不能很好体现,这对我国中药的发展是不利的。为防止造成一药多名的情况,商品名应限制在有专利保护或中药品种保护的产品上使用,对于两家以上生产的产品不应批准商品名。企业在企业总商标的基础上另注册一个与具体品种相关联的子商标,而子商标具有商品名的功能,这样就可以将商品名的保护与管理纳入到商标管理的范畴,企业可以通过对子商标的宣传达到区别其它企业产品、参与竞争的目的。但同时需要注意的是,商品名制度的建立可能会导致一药多名的情况发生,患者将可能无所适从,甚至可能将同一种药误认为不同种而造成超剂量服药的结果。因此,从避免误服误用保护公众利益的角度出发,应该将商品名限制在有专利保护或中药品种保护的产品上使用。此外,对于两家以上生产的产品亦不应批准商品名。另外,由于药品是一种与人身健康密切相关的特殊商品,对于药品包装上起标识指引作用的药品商品名和通用名的具体安排也需要商标法作出具体的规定。实践中,有很多的大制药企业为了宣传其商标扩大企业知名度,往往在商品包装上特别突出其商品名,相形之下的药品通用名却很不起眼,这种喧宾夺主的做法极有可能导致药品名称的混淆等消极影响。因此有必要在我国商标法或其实施细则中明确标注商品名和通用名的字体大小及其比例。

2、 注重中药的统一商标与个别商标灵活运用

统一商标又可称为主商标,是指企业生产经营的中药产品均使用同一商标,成为企业的象征, 主商标是企业的象征，如深圳南方制药厂的“999”商标、广州潘高寿制药厂的“潘高寿”即为企业的主商标，主商标使用在企业的商品上时，其叙述性越小越好。

但是如果仅单纯一个商标多个品种使用，有的企业甚至上百种产品使用一个商标，也会削弱商标与单个产品之间的关系，使商标在区别药品独特的治疗作用上无法发挥作用。药品商标应具有暗示性，通过宣传使消费者了解到商标与某种治疗作用相关，便于识别和推广。[⑦]如果专治某种疾病的药品没有一个独特的商标，那么商标的作用很难体现，这就需要建立个别商标。

个别商标是指中药企业根据产品的不同情况而采用不同的商标。它主要适用于不同类别、不同档次、不同品种及新的中药产品。每一个中药企业都应有一个主商标,同时企业在确定产品方向时应当考虑选择和注册自己的商品群商标,在新产品即将推向市场时应当考虑选择和注册单一商品商标。企业应灵活运用自己的注册商标,对于中药新产品,为使消费者认识、认准该产品,应重点突出该产品的商品商标,创单一商品驰名商标。企业应灵活运用自己的注册商标。对于中药新产品，为使消费者认识该产品，认准该产品，应重点突出该产品的商品商标，创驰名商标。当然，企业也可采用统一商标与个别商标相结合的策略，这样一个商品上可以同时使用两个或三个商标，但应注意两者之间要互相协调，不应互相冲突。如日立公司把商标分为三个层次，总商标是“日立”，医疗器械用一个类似群商标，而医疗器械中的具体商品又用一个具体商标名称，从而日立商品就由三个商标构成。再如丰田汽车公司的产品也是有总商标和产品商标构成，“丰田”是总商标，“皇冠”、“登丰”、“卡姆利”等都是其产品商标。一般消费者认购丰田汽车，则从丰田一皇冠、丰田一登丰、丰田一卡姆利等双重商标上来认购。还或者以统一商标为基础，创制个别商标，以达到和谐统一，既维护了企业商标的统一性，又突出了商标的个性化，如“三九胃泰”，“丽珠得乐”就是成功的范例。

3、 淡化药品通用名称,重点突出商标名称,防止商标名淡化

药品的通用名称属于一个国家或世界范围内的非专有名称,不具有排他性。为使自己的医药新产品区别于其他公司的同样产品,使用具有显著和新颖性的商品名称是必不可少的,将商品名称进行商标注册,即形成了该药品的商标名。重点突出商标名, 具体而言, 可以采取以下方法:(1) 对中药新品, 即专利保护或中药品种保护的产品上应重点突出商标名; (2) 古典名方或传统制剂的新的生产厂家或市场占有率较低的厂家, 可尝试启用新的商标名, 而淡化通用名；(3) 在市场上有较高商标知名度的产品, 可以通过商标宣传来巩固自己的市场, 防止商标名淡化。对商标名如果宣传、使用不当, 或被人无意或恶意地滥用,也会由于商品过于知名而导致商标名淡化, 即该商标失去显著性, 在消费者心目中已成为该产品的代名词, 致使该商标最终成为产品的属类商标。比如“阿司匹林”原是拜尔药厂的商标，但当阿司匹林被人们普遍地认为是一种解热镇痛的西药时，阿司匹林就成为一种通用药品名称，而不能再被续展为商标了。再如“味素”、“仁丹”、“热水瓶”、“尼龙”、“煤油”、“凡土林”等，在历史上它们都曾是注册商标，但由于多种原因，导致其显著特征丧失，变成了通用名称。因此一些公司在做商标宣传时，要注意有意识地将商标名称与通用名称区别开来，以免发生商标名称由于滥用而出现淡化的现象。如美国伊土曼柯达公司（EastmanKodak）曾通过广告提醒公众：“不是Eastman，就不是Kodak”，以遏止柯达胶卷等商标名称变成通用名称。美国“全录”牌复印机在美国长期称雄市场，其商标“全录”（Xerox）一词在美国出现变成复印动词的迹象，人们常说请把这个文件“Xerox”一下，而不说“Copy”。美国全录公司也不得不通过广告来告知大家“Xerox”是本公司的商标，而非复印机的类型或复印机的专用的动词。

要防止商标失去显著特征而变成通用名称, 一般可采取以下方法: (1) 在商标上一定要注明“注册商标”或“R”, 以免他人发生误解；(2)在宣传和使用上要注意把商标与其通用名称结合起来, 如尼康照相机, 让公众知道商标名和通用名称的区别；(3)一旦发现他人将自己的注册商标作为商品的通用名称使用时, 应及时发出警告, 以阐明商标名与通用名称的区别；(4) 在一个新产品被开发成功之后, 应创造一个对公众来说可以使用、可以接受的通用名称, 否则公众就会避繁就简, 逐渐把商标作为通用名来使用；(5) 在药物说明书上, 将两者描述清楚。

4、　对道地中药材应使用注册商标进行特别的保护

道地药材是指一定的药用生物品种在特定环境和气候等诸因素的综合作用下, 所形成的产地适宜、品种优良、产量高、炮制考究、疗效突出、带有地域性特点的药材。[⑧]它是一个约定俗成的、古代药物标准化的概念, 它以固定产地生产、加工或销售来控制药材质量, 是古代对药用植物资源疗效的认知和评价。道地药材的药名前, 多冠以地名, 以示其道地产区。经过历朝历代长期实践的比较和选择, 先人掌握了在哪里采集或种植哪种药材最好的实际经验, 即“道地药材”, 和“道地产区”的经验, 例如浙江磐安的白术、元胡、玄参, 吉林集安、抚松的人参, 云南文山的三七等。道地中药材的概念和特点, 使得它可以获得“地理标志”权的有力保护。根据《与贸易有关的知识产权协议》,“地理标志”是指表明一种商品来源于某成员的领域内, 或该领域内的一个地区或地方的标志, 或该商品的特定品质、声誉或其他特征只要是由于其地理来源所致。目前的实践中已经有不少中草药采用“地理标志”来保护自己, 但是也应当看到, 仍然有许多中草药的生产者和销售者还不懂得和没有充分利用“地理标志”来保护其中草药。我国道地中药材由于地理环境的影响, 其质量、疗效都有很好的信誉和知名度, 在立法层面上, 可以运用TRIPS 规则, 借鉴韩国的“高丽参”的经验, 将“地理标志”保护制度和商标制度组合利用, 通过申请注册“原产地证明商标”来区别其来源和保障其质量, 同时使这些质量优良的中药材创出名牌, 某些药材也成为国家专卖品, 以有效地占领市场, 创造效益。

5、培育中药驰名商标

创驰名商标应当具有以下条件：第一，有优良的产品，良好的质量保证体系。产品质量无法得到保障不可能创出名牌。第二，选择良好的时机进行商标注册。根据卫生部的有关规定，药品使用专用商品名应在申报新药时一并提出，药品生产单位可凭卫生部“新药生产申请批件”向商标局注册，因此商标注册应在新药生产前进行。第三，有良好的商标设计。商标设计是名牌战略中重要的一环，药品商标的设计应有规律性，药品商标多使用文字商标，它具有简洁、清晰、易记的优点，最好具有暗示作用。第四，要投入力量进行商标宣传。药品投入市场前后进行有效的宣传是推销的关键，如果不能很好的策划，往往难以占领市场，使企业达不到应有的目的。第五，良好的商标管理。名牌的创立还要注意商标的维护与管理工作，要对企业所注册的商标实行统—管理，建立商标资料档案，及时了解商标注册的公告与市场产品的商标使用情况，及时发现与制止商标侵权的发生，及时对到期的商标进行续展。第六，依法使用注册商标。企业应严格按照商标法的规定使用注册商标，不得自行改变，自行转让，自行变更注册人名和地址，商品商标的使用还应置放于商品显著的位置上，注明商标标记。

6、对中药商标注册给予倾斜政策，避免注册不当

根据新药评审办法对中药命名的技术要求, 中药产品的命名对药品的成分或疗效可以有一定的叙述, 这种命名符合我国人民千百年来对中药的认识习惯, 也符合中医临床用药习惯。在中药产品名称进行商标注册时，商品名称如果不能暗示中药的成分和疗效，将使医生和患者难以认识中药，中药的特色将不能很好体现，这对我国中药的发展是不利的。为此, 建议国家工商管理部门对中药商品名称的注册采取特殊政策, 允许中药商品名称可以采取规范的方式表示成分、功能或用途, 以利于中药产品创名牌, 发展我国中药事业。

中医药由于应用历史悠久，文化意蕴深厚，公众影响广泛，逐渐形成自身独特的行业特点。一些名词已成为中医药业所专用的术语或象征用语，或已成为通用名词，如“杏林”、“郎中”等。以类似于这样的名词作为商标的话，因其并不具备显著特征，又可能作为“本商品的通用名称或图形”属于《商标法》中规定的禁用条款，而不能被核准注册。如烟台张裕葡萄酿酒公司申请注册了“至宝”商标使用在药酒商品上，烟台中药厂提出了该商标注册不当的申请，认为“至宝”两字在药名名称中已被广泛应用，属于商品通用名称，后经商标评审委员会核查，“至宝”两字在药品名称中确实已被广泛应用，《国家药典》中载有“小儿至宝丸”、“局方至宝散”；国家颁部《药品标准》中有“牛黄至宝丸”等，鉴于“至宝”二字在中成药中的广泛应用，已起不到用以区别商品出处的商标功能，“至宝”两字作为药、药酒类商品的商标使用，不具备商标应有的显著特征，所以商标评审委员会终局裁定撤销了该公司“至宝’商标的注册。

7、 重视驰名商标的宣传和国际商标注册的申请

在对中药产品进行推广应用时,必须重视并投入力量进行商标宣传。扩大商标知名度,有利于开拓市场,推销商品,有利于提高商品的地位,增加商标的显著性,提高其区别作用。

地域性是知识产权的特点之一,商标专用权依据哪个国家或者地区的法律产生,便受到哪个国家或者地区的法律保护。对于有潜力的中药产品,在开发过程中就应当考虑在国外申请专利和商标注册,以取得所在国的法律保护。申请外国商标注册时我们可以充分利用现有的法律制度。如正确使用优先权和利用国民待遇原则。TRIPS 协议保护商品商标和服务商标,我国传统中医药有不少百年老字号,属于国内驰名,符合TRIPS 协议保护的标准。

一旦产品进入国际市场，就可以使用注册商标对产品进行有效宣传和保护。申请外国商标注册注意以下几点：第一，商标的选择。商标的选择应注意各国政治、宗教信仰、民族习惯等问题，否则会引起不良的后果。此外，应正确使用优先权。同—申请在向一个巴黎公约成员国提出第—次申请后，在6个月内再向其他成员国提出申请的时候，这个成员国应当将其申请日期按第—次申请日期对待，优先权对保护申请人的利益有实际的意义，有了优先权，申请人就不必要急于同时向几个成员国提出申请，只需向本国或者某一个成员国提出申请，取得第一次申请日，就可以在规定的6个月期限内从容考虑，再向那些国家提出申请以取得保护。第二，利用国民待遇原则。巴黎公约成员国在注册商标上必须给予本国国民和其他成员回国民同样的保护，并且不得要求他们在本国有住所或营业场所。我国是巴黎公约成员国，我国公民在其他成员国内也享有那些国家的国民待遇。第三，委托专业服务机构进行注册。在国外进行商标注册必须了解所在国的注册程序，这对中药开发单位来说是非常困难的，必须委托了解上述程序的外国代理机构办理。国外在知识产权方面的代理机构很多，寻找有经验的代理机构代理在国外注册商标，能够有效地维护自己的商标权。

结语

随着人类对疾病认识的不断深入以及对健康理念的更新，讲求“天人相应 ”，“整体平衡”的中医药在21世纪面临极好的发展机遇。但目前对中医药知识产权保护的乏力，已经成为影响中医药事业健康发展的巨大隐患。本文就现在中医药商标专用权的保护现状进行了分析，并就此提出建设性意见。

就中药自身的技术特征而言，应用商标保护是中药知识产权保护中极为有效的手段之一。从对商标法的修改情况来看，我国已基本建立起了与TRIPS相一致的新的商标法律体系。但商标保护如何与中医药行业自身的特点相结合还缺乏科学有效的制度。本文就此提出对策，包括注重中药的统一商标与个别商标灵活运用；淡化药品通用名称,重点突出商标名称,防止商标名淡化；对道地中药材应使用注册商标进行特别的保护；培育中药驰名商标；对中药商标注册给予倾斜政策，避免注册不当；重视驰名商标的宣传和国际商标注册的申请。另外，就有关我国中药商标专用权保护制度在立法上的缺陷即从立法上完善此项制度，尚待以后研究。

参考文献：略

（作者单位：湖南省津市市人民法院）

作者: 赵喆 中国法院网